Öffentliche Auftraggeber sind bei der Vergabe von Bauleistungen an die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A, gebunden. Nach § 24 Nr.1 VOB/A darf der Auftraggeber nach Angebotseröffnung mit Bietern nur verhandeln, um sich über die Eignung der Bieter, über den Inhalt von Angeboten bzw. Änderungsvorschlägen, oder über die Angemessenheit von Preisen zu informieren. Andere Verhandlungen, insbesondere Nachverhandlungen über Preise sind unzulässig.

Häufig werden Bieter nach Eröffnung der Einheitspreisangebote aufgefordert, Pauschalpreisangebote für die angebotene Bauleistung abzugeben. Hierdurch kann sich die Reihenfolge der Bieter ändern, wenn der Bieter, der nach Wertung der eröffneten Einheitspreisangebote an günstigster Stelle lag, bei der später angebotenen Pauschalierung nicht vorn liegt.

Das OLG Celle hat die nachträgliche Pauschalierung als vergaberechtswidrig verurteilt und dem Bieter, der nach Einheitspreisen günstigster war, Schadensersatz zugesprochen. Die Aufzählung der zugelassenen Verhandlungsgegenstände in § 24 Nr. 1 VOB/A sei zwingend. Dort nicht genannte andere Verhandlungen über Angebotspreise, also auch die Umstellung der Einheitspreise auf Pauschalpreise, sei untersagt. Dies finde seine Rechtfertigung darin, daß es anderenfalls der Auftraggeber in der Hand hätte, nach Eröffnung der Angebote und damit eingetretener Offenlegung der angebotenen Einheitspreise Manipulationen vorzunehmen.

Diese Konfliktlage läßt sich vermeiden, wenn die Bieter schon in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes gebeten werden, ihre Leistung alternativ zu Einheitspreisen oder zum Pauschalpreis anzubieten. Dem Auftraggeber bleibt die freie Wahl.