Im Falle der Insolvenz eines Subunternehmers haftet der Generalunternehmer den gewerblichen Arbeitnehmern als selbstschuldnerischer Bürge auf Zahlung des Mindestentgelts (§ 14 Arbeitnehmerentsendegesetz; AEntG). Die „leer ausgehenden“ gewerblichen Arbeitnehmer können das Mindestentgelt unmittelbar vom Generalunternehmer einfordern.

Regelmäßig erhalten die gewerblichen Arbeitnehmer für das Entgelt der letzten drei Monate vor dem Insolvenzereignis von der Bundesagentur für Arbeit (BA) Insolvenzgeld. Bereits durch den Antrag auf Insolvenzgeld geht der Anspruch dieser Arbeitnehmer auf Zahlung des Arbeitsentgelts kraft Gesetzes auf die BA über. Diese kann das Entgelt in Höhe des Insolvenzgeldes somit aus übergegangenem Recht beim Subunternehmer einfordern bzw. zur Insolvenztabelle anmelden. Wegen der regelmäßig „mageren Insolvenzquote“ hat die BA in der Vergangenheit regelmäßig den solventen Generalunternehmer aus seiner Bürgenhaftung nach dem AEntG in Anspruch genommen.

Die jüngst veröffentlichte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (08.12.2010 - 5 AZR 95/10) hat einem solchen „Bürgenwürgen“ ein Ende gemacht: Die Bürgenhaftung geht nicht auf die BA über, diese kann sich nicht am Generalunternehmer schadlos halten.

Werden Generalunternehmer von gewerblichen Arbeitnehmern des Subunternehmers als Bürgen in Anspruch genommen, sollten diese die Ansprüche nicht erfüllen, soweit diese durch Insolvenzgeld gedeckt sind/gedeckt sein könnten. Sie sollten den Arbeitnehmer auf die Möglichkeit verweisen, Insolvenzgeld zu beantragen. An die gewerblichen Arbeitnehmer einmal erbrachte Zahlungen können vom Generalunternehmer nicht mehr zurückgefordert werden!