Im Rahmen einer europaweiten öffentlichen Ausschreibung mussten die Bieter mit dem Angebot eine Liste einreichen, aus der sich ergab, welche Positionen Nachunternehmer ausführen sollten. Vom Bestbieter forderte die Vergabestelle die Namen der vorgesehenen Nachunternehmer und deren Verpflichtungserklärungen an. Bei einer Ordnungszahl aus dem Nachunternehmerverzeichnis vermerkte der Bieter auf der von ihm eingereichten Nachunternehmerliste „Eigenleistung, keine NU-Leistung“ und gab somit keinen Nachunternehmer an.

Die Vergabestelle schloss das Angebot daraufhin vom Wettbewerb aus. Der Bieter habe widersprüchliche Angaben gemacht. Er könne nicht im laufenden Vergabeverfahren ursprünglich zur Ausführung durch Nachunternehmer vorgesehene Leistungen in Eigenleistungen umwandeln.

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21.10.2015 – Az. VII Verg 35/15) hielt den Ausschluss für vergaberechtswidrig. Die Vergabestelle hätte diesen vermeintlichen Widerspruch aufklären müssen. Verursachen später eingereichte Unterlagen Widersprüche zum Angebot, ist der öffentliche Auftraggeber zur Aufklärung verpflichtet. Er hat klar und eindeutig erkennbar eine schriftliche Aufklärung nach § 15 VOB/A – EG durchzuführen. Im konkreten Fall hatte der Kalkulator des Bieters versehentlich einen Abgleich der Namensliste mit dem zuvor eingereichten Nachunternehmerverzeichnis vergessen. Mit dieser Erklärung hielt das Gericht den Fehler für ausreichend aufgeklärt.

Für die weitere Praxis wird abzuwarten sein, welche Anforderungen an die Erklärung solcher (angeblicher) Versehen gestellt werden. In jedem Fall besteht nach dieser Rechtsprechung die Option, eine versehentlich eingereichte Unterlage, die in Widerspruch zum Angebot steht, im Rahmen einer verpflichtend durchzuführenden Aufklärung zu korrigieren.