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GulichDr. Joachim Gulich LL.M.
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Auftraggeber kann „sein“ Risiko auf den Auftragnehmer abwälzen!

Vergaberecht - 02.05.2018

Die Vergabestelle schrieb im Rahmen eines Offenen Verfahrens den Abschluss eines Rahmenvertrages über Qualifizierungsmaßnahmen für bestimmte berechtigte Personen aus. 

Ein Bieter beanstandete mit seinem Nachprüfungsantrag die Vertragsbedingungen als unzumutbar. Bietern würden wegen der Unbestimmtheit der Teilnehmerzahl und der Unsicherheit bei der Dauer der Bewilligungen der Einzelmaßnahmen ungewöhnliche Wagnisse aufgebürdet. Darüber hinaus habe die Vergabestelle den Bietern keine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zur Verfügung gestellt. Damit verletze sie den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit.

Die Vergabekammer des Bundes hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 14.02.2018 (VK 2-3/18) zurückgewiesen. Ein Auftraggeber kann danach „riskante“ Leistungen ausschreiben, die er lediglich funktional beschreibt und in der Menge hochgerechnet hat. Der Auftraggeber darf sogar bestimmte Vertragsrisiken, selbst wenn sie gewichtig und nach dem Leitbild des Bürgerlichen Gesetzbuchs prinzipiell vom Auftraggeber zu tragen sind (Verwendungsrisiko!), zumindest teilweise auf den Auftragnehmer verlagern. Spiegelbildlich sind Bieter / Auftragnehmer rechtlich nicht gehindert, ein solches Risiko zu übernehmen. Transparenz und Zumutbarkeit sind der korrekte Maßstab für die vergaberechtliche Überprüfung von vertraglichen Klauseln zur Risikoverteilung. Die einer Rahmenvereinbarung immanent innewohnenden Risiken bedingen regelmäßig, dass die Bieter unterschiedliche Risikobewertungen vornehmen. Bieter seien über das Einkalkulieren von Sicherheits- bzw. Risikozuschlägen in der Lage, die Leistung ordnungsgemäß zu kalkulieren.

Deshalb: Wer anbietet, hat ja kalkuliert – und kann sich dann nicht mehr darauf berufen, er habe wegen einer nicht erschöpfenden Leistungsbeschreibung oder eines ungewöhnlichen Wagnisses nicht kalkulieren können!