Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die heftig umstrittene Frage entschieden, ob die Regelung über die Handwerkersicherung nach § 648 a BGB auch dann gilt, wenn der Auftraggeber die Leistung abgenommen hat oder der Vertrag gekündigt worden ist (Urteil vom 22.1.2004 - VII ZR 68/03).

Danach kann der Bauhandwerker/Bauunternehmer noch nach Abnahme seiner Leistung oder nach Kündigung des Vertrages dem Auftraggeber eine Frist zur Leistung einer Sicherheit für den noch offenen Werklohn stellen und ankündigen, nach Ablauf der Frist seine Arbeiten - etwa zur Beseitigung vorhandener Mängel - einzustellen.

Leistet der Auftraggeber die Sicherheit nicht, dann darf der Auftragnehmer seine Arbeiten einstellen. Allerdings, allerdings behält der Auftraggeber sein Recht, Mängelbeseitigung zu fordern, und kann dafür vorläufig den dreifachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten zurückhalten.

Nun kann der Unternehmer ihm eine Nachfrist zur Leistung der Sicherheit setzen, verbunden mit Androhung der Kündigung. Nach ergebnislosem Ablauf dieser Nachfrist verliert der Auftraggeber seinen Anspruch auf Mängelbeseitigung, der Unternehmer allerdings auch sein Recht, die Mängelbeseitigung selbst durchzuführen. Der Restwerklohn mindert sich um den Betrag der Mängelbeseitigungskosten.

Damit bietet § 648 a BGB nicht das erhoffte Patentrezept, um den Unternehmern ohne aufwendige Beweisaufnahmen über behauptete Mängel zu ihrem Werklohn zu verhelfen.