Vereinbarte oder gesetzliche (§ 648 a BGB) Zahlungsbürgschaften zugunsten des Auftragnehmers sichern dessen Werklohnforderung aus dem geschlossenen Vertrag. Zugunsten des Bürgen regelt das Gesetz, dass die Haftung des Bürgen nicht durch Vereinbarung der Vertragsparteien erweitert werden kann (sog. Verbot der Fremddisposition). Für den VOB/B Bauvertrag war bislang umstritten, ob Nachtragsforderungen aus §§ 2 Nr. 5 und 6 VOB/B für angeordnete geänderte oder zusätzliche Leistungen von der Bürgschaft abgesichert sind.

Der BGH hat der auftragnehmerfreundlichen Auffassung nun eine Absage erteilt. Obwohl die Grundlage dieser Nachträge der ursprüngliche Bauvertrag ist, sind Nachtragsforderungen selbst dann nicht von der Zahlungsbürgschaft abgesichert, wenn die ursprüngliche Auftragsumme z.B. wegen Mindermassen und weggefallener Leistungen in anderen Positionen insgesamt nicht überschritten wird.

Für den Auftragnehmer ist der Blick auf den in der Bürgschaft bezifferten Höchstbetrag also trügerisch. Er kann den Bürgen nur in der Höhe des Teils seiner Werklohnforderung in Anspruch nehmen, die sich aus dem ursprünglichen Vertrag ergibt. Für Nachtragsforderungen muss der Auftragnehmer entweder eine neue Bürgschaft beanspruchen oder die Zustimmung des Bürgen einholen, mit der vorhandenen Bürgschaft auch die Nachtragsforderungen abzusichern.