Mit Entscheidung vom 11.10.2012 nimmt der BGH (Az. VII ZR 179/11) erstmals zur Frage der Höhe des Schadensersatzanspruchs bei unverhältnismäßigem Nachbesserungsaufwand Stellung.

Wenn der Auftragnehmer die Nachbesserung berechtigt wegen eines unverhältnismäßigen Aufwands verweigert, kann der Auftraggeber mangelbedingten Schadensersatz nur in Höhe der Verkehrswertminderung beanspruchen.

Durch die Zubilligung des Schadensersatzanspruchs soll der Auftraggeber einen Ausgleich für die Nachteile erhalten, die ihm durch die mangelhafte Ausführung der Werkleistung entstanden sind. Er soll hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel im Ergebnis allerdings nicht besser stehen, als er bei tauglicher Nachbesserung durch den Auftragnehmer stünde. Auftragnehmer, die die Mängelbeseitigung wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands verweigern dürfen, werden daher regelmäßig nicht mehr die vollen (fiktiven) Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz leisten müssen.