Darf der Auftraggeber nach dem VOB-Bauvertrag Sicherheiten, die vom Auftragnehmer zu stellen sind, von den Abschlags- oder Schlusszahlungen einbehalten, ist der Auftraggeber auch ohne Aufforderung verpflichtet, diese Einbehalte auf ein gemeinsames Sperrkonto einzuzahlen. Kommt der Auftraggeber dieser Pflicht trotz einer Nachfristsetzung des Auftragnehmers nicht nach, verliert er den Anspruch auf die Sicherheit. Das Oberlandesgericht Jena hat jüngst entschieden, dass den gesetzlichen Vertreter des Auftraggebers, im konkreten Fall den Geschäftsführer einer GmbH, eine Vermögensbetreuungspflicht trifft. Zahlt der gesetzliche Vertreter des Auftraggebers vorsätzlich den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto ein, macht er sich strafbar und haftet er dem Auftragnehmer persönlich (Urteil vom 20.05.2009 - 4 U 73/08).

Auftraggeber müssen deshalb den Sicherheitseinbehalt getrennt vom übrigen Vermögen auf einem Sperrkonto verwahren. Macht der Auftragnehmer später von seinem Recht Gebrauch, eine Bürgschaft zu stellen, kann das Sperrkonto ohne weiteres wieder aufgelöst werden.

Die Treuepflicht und das Haftungsrisiko bestehen nicht, wenn dem Auftragnehmer das Recht eingeräumt wird, den Sicherheitseinbehalt durch einfache Bürgschaft abzulösen, und zugleich sein Recht ausgeschlossen wird, Einzahlung auf ein Sperrkonto zu verlangen. Dies kann auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen.