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StaatsSebastian Staats
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Das Ende der Prüfung der „rechtlichen Leistungsfähigkeit“ im Vergabeverfahren

Vergaberecht - 02.12.2020

Eine Kehrtwende des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10.2020 – Verg 36/19) führt zu Erleichterungen für die öffentliche Hand: Öffentliche Auftraggeber hatten bislang im Rahmen der Eignungsprüfung auch die „rechtliche Leistungsfähigkeit“ der Bieter zu prüfen. Diese konnte aufgrund möglicher Patentverletzungen, unklarer Genehmigungssituationen oder kommunalrechtlicher Betätigungsverbote fraglich sein.

Mit seiner Entscheidung vom 14.10.2020 gibt der Vergabesenat unter der neuen Vorsitzenden seine frühere Rechtsprechung ausdrücklich auf: Der Senat verwirft das von ihm geforderte Eignungsmerkmal der „rechtlichen Leistungsfähigkeit“. Für eine solche Prüfung sieht der Senat im Rahmen der Vorschriften zur Eignungsprüfung und den vergaberechtlichen Ausschlusstatbeständen keinen Anknüpfungspunkt mehr. Der Senat hält ebenfalls seine frühere Rechtsprechung nicht mehr aufrecht, nach der sich aus einem Verstoß gegen ein kommunalwirtschaftliches Betätigungsverbot ein vergaberechtlicher Ausschlussgrund ergeben konnte (Beschluss vom 09.11.2011 – Verg 35/11). Unter Verweis auf Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 2014/24/EU stellt der Senat nun fest, dass Wettbewerb im Sinne der Vergaberichtlinien im Sinne der Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für einen möglichst umfassenden Wettbewerb zu verstehen sei. Hiermit sei unvereinbar, den Marktzutritt von öffentlichen Unternehmen „gleich ob nach nationalem Recht zulässig oder nicht“ als Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz anzusehen.

Nach der geänderten Rechtsprechung des Vergabesenats müssen öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Eignungsprüfung nun nicht mehr untersuchen, ob der Bieter rechtlich leistungsfähig ist. Jedenfalls vergaberechtlich besteht danach keine Verpflichtung zur Auseinandersetzung mit schwierigen Rechtsfragen, die sich in der Vergangenheit (insbesondere bei im Raum stehenden Patentverletzungen) teilweise nur unter Einbeziehung von Sachverständigen beantworten ließen.