Verweigert der Auftragnehmer die Beseitigung eines Mangels oder beseitigt er den Mangel nicht innerhalb der ihm vom Auftraggeber gesetzten Frist, ist der Auftraggeber berechtigt, den Mangel im Wege der Selbstvornahme zu beseitigen. Er hat dann Anspruch auf Erstattung der erforderlichen Kosten der Nachbesserung. Der BGH (Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 190/10) und das OLG Hamm (Urteil vom 25.11.2014, 24 U 64/13) hatten Gelegenheit, klarzustellen, was „erforderlich“ im Rechtssinn ist.

Maßgeblich ist der Aufwand, den der Auftraggeber bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr auf Grund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte.

Damit sind auch die Kosten erstattungsfähig, die der Bauherr für einen erfolglosen oder später als unverhältnismäßig teuer erwiesenen Versuch aufgewendet hat. Also selbst objektiv nicht erforderliche und ungeeignete Maßnahmen sind zu erstatten, sofern dem Auftraggeber nicht der Vorwurf trifft, bei der Auswahl des Subunternehmers die erforderliche Sorgfalt nicht beachtet zu haben. Das sog. Einschätzungs- und Prognoserisiko trägt der Auftragnehmer. Dies ist ein weiterer Grund, Mängelrügen von Auftraggebern nicht im Hinblick auf die Beweislast nach Abnahme unberücksichtigt zu lassen. Der Auftragnehmer muss sich stets ein eigenes Bild machen, worauf die lediglich als Symptom zu rügenden Mängelerscheinungen beruhen. Selbst dann, wenn der „Beweis“ erst später geführt wird, hat der Auftragnehmer bei einem objektiv vorliegenden Mangel nach fruchtlosem Fristablauf nicht nur die in der Regel die eigenen Kosten überschreitenden geeigneten Fremdnachbesserungskosten sondern sogar zusätzlich die Kosten ungeeigneter Maßnahmen zu erstatten.