Der Bundesfinanzhof entschied einen Fall, bei dem ein Ingenieur beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH im Baugewerbe war und daneben ein Ingenieurbüro betrieb. Mit der GmbH war der Gesellschafter-Geschäftsführer sowohl aus einem Geschäftsführervertrag (Anstellungsverhältnis) als auch aus einem Bauleitervertrag (in freiberuflicher Mitarbeit) verbunden und bezog daraus Vergütungen.

Um in der Praxis zu vermeiden, daß die freie Mitarbeit ertragsteuerlich als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt wird, ist nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofes auf folgende Kriterien zu achten:

[Der Vertrag muß ernstlich gemeint, insbesondere die Absicht einer (weiteren) entgeltlichen Tätigkeit neben dem Geschäftsführeramt klar ersichtlich sein.]

[Die zusammengerechnete Vergütung aus der Geschäftsführertätigkeit und der freien Mitarbeit muß insgesamt angemessen und zeitanteilig zwischen Geschäftsführertätigkeit und freier Mitarbeit aufgeteilt sein.]

[Der GmbH dürfen keine eigenen Geschäftschancen entzogen werden. Dies ist nicht der Fall, wenn die GmbH kein eigenes Personal hat, das die Aufgaben des freien Mitarbeiters/Subunternehmers wahrnehmen könnte.]