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Gulich Dr. Joachim Gulich LL.M.
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Kein Drittbieterschutz bei Unterkostenangeboten

Vergaberecht - 09.11.2016

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb den Ersatz von Küstenschutzanlagen europaweit im Offenen Verfahren aus. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Angebot des erstplatzierten Bieters lag preislich 37% vor dem Angebot des Zweitplatzierten. Dieser Bieter wandte sich mit seinem Nachprüfungsantrag gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung mit dem Argument, der Angebotspreis des Konkurrenten sei unangemessen niedrig.

Die Vergabekammer des Bundes wies den Nachprüfungsantrag zurück (Vk Bund, B. v. 04.03.2016 – Az. VK 1-4/16). Das Verbot, einem Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis den Zuschlag zu erteilen, ist nur dann drittbieterschützend, wenn sich dies aus dem an die Vergabestelle gerichteten Gebot ergibt, wettbewerbswidrige Praktiken zu verhindern. Dies ist nur in zwei Konstellationen denkbar:

  • Entweder muss der Bieter das Angebot in der Absicht abgegeben haben, einen Wettbewerber nicht nur von einer einzelnen Auftragsvergabe, sondern gänzlich vom Markt zu verdrängen.
  • Oder es muss ein Niedrigpreisangebot sein, das den Auftragnehmer voraussichtlich in so erhebliche Schwierigkeiten bringen wird, dass er den Auftrag nicht zu Ende ausführen kann, sondern die Ausführung abbrechen muss.

Diese Voraussetzungen sind praktisch nie nachzuweisen, wenn die Vergabestelle jedenfalls den Versuch einer Aufklärung unternommen und der Bestbieter eine plausible „Legende“ für seinen außergewöhnlichen Preis präsentiert hat. Spiegelbildlich ist der Bestbieter in der umgekehrten Konstellation - er begehrt den Ausschluss seines Angebots, weil er sich verkalkuliert hat - ebenfalls nicht geschützt. Die Regelungen der VOB/A zu Unterpreisangeboten sind kein Instrument dafür, dem Bieter die Folgen seines eigenen unauskömmlichen Angebots zu ersparen.