Bereits seit einiger Zeit gibt es eine restriktive Rechtsprechung bei der Abrechnung von Mängelansprüchen. Mit dem Verbot der Überkompensation versagte die Rechtsprechung bei unterbliebener Mangelbeseitigung z. B. die Ersatzfähigkeit von fiktiven Hotelkosten während der Sanierung und die Umsatzsteuer auf von Sachverständigen geschätzte Mangelbeseitigungskosten. In einer aktuellen Entscheidung hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung vollständig geändert (Urteil vom 22. Februar 2018, Az.: VII ZR 46/17):

Danach gibt es für Verträge ab dem 01.01.2002 keine fiktiven Mangelbeseitigungskosten als Schadensersatz. Ein Besteller, der den Mangel nicht beseitigen lassen möchte, erhält als Schadensersatz nur noch den echten Schaden nach Differenzmethode (Wert des Objekts ohne Mangel im Verhältnis zum Wert des Objekts mit Mangel), alternativ dazu eine Art Minderung der Vergütung (Werklohn ohne Mangel im Verhältnis zu Werklohn mit Mangel). Diese Wert- oder Vergütungsdifferenz wird sich in der Zukunft nicht mehr in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten beziffern lassen.

Dies gilt auch im Verhältnis zu Architekten und Ingenieuren! Diese haften bei Mängeln, die sich bereits im Bauwerk realisiert haben, sofort auf Schadensersatz. Die Kosten der Mangelbeseitigung müssen die Architekten/Ingenieure aber nur als Schadenersatz leisten, wenn die Mängel auch wirklich beseitigt werden. Um den völligen Gleichklang der Haftung zwischen Unternehmer und Architekten/Ingenieuren zu ermöglichen, hat der BGH einen abrechenbaren Schadensersatz zur Vorfinanzierung kreiert. Wenn der Schadensersatz also gegenüber dem Architekten mit den Mangelbeseitigungskosten begründet und dieser durchgesetzt wird, muss hierüber - wie beim Vorschussanspruch gegen den Unternehmer – in angemessener Zeit abgerechnet werden. Geschieht dies nicht, ist der überschießende Betrag zwischen dem wirklichen Schaden und den fiktiven Mangelbeseitigungskosten zurück zu zahlen.