Der Auftragnehmer bietet dem Auftraggeber im Rahmen eines VOB/B-Vertrages die Ausführung von Zusatzleistungen an. Obwohl der Auftraggeber das Nachtragsangebot nicht ausdrücklich annimmt, führt der Auftragnehmer die Zusatzleistungen in Kenntnis des Auftraggebers aus. Nach Fertigstellung und Abnahme legt der Auftragnehmer seine Schlussrechnung und verlangt auch für die erbrachten Zusatzleistungen eine Vergütung.

Der Auftraggeber verweigert die Zahlung und argumentiert, er habe die Zusatzleistungen nicht beauftragt. Der Auftragnehmer meint, die Entgegennahme des Nachtragsangebots und das Schweigen des Auftraggebers sei als Annahme des Angebots auszulegen. Da der Auftraggeber nicht zahlt, erhebt der Auftragnehmer schließlich Zahlungsklage.

Das OLG München (Beschluss vom 03.02.2023 - 28 U 5927/22) hat entschieden, dass das Schweigen des Auftraggebers keine Annahme des Nachtragsangebots darstellt. Zwar regelt der § 362 Abs. 1 HGB, dass das Schweigen eines Kaufmannes in bestimmten Situationen eine Zustimmung darstellen kann. Dies gilt jedoch nicht, wenn dem Kaufmann ein Angebot über den Abschluss eines Bau- oder Werkvertrages unterbreitet wird. Dem Auftragnehmer steht daher kein vertraglicher Vergütungsanspruch für die erbrachten Zusatzleistungen zu.

Fazit: Auch, wenn diese Frage von den Gerichten unterschiedlich bewertet wird, sollten Sie sich als Auftragnehmer niemals auf ein Schweigen des Auftraggebers verlassen. Stellen Sie stattdessen vor Ausführung der Zusatzleistungen sicher, dass der Auftraggeber das Nachtragsangebot tatsächlich beauftragt hat und Sie dies im Streitfall auch beweisen könnten.