^{(VK Bund, Beschl. v. 17.08.2023 – VK2-56/23)}

Der öffentliche Auftraggeber hatte in einem Großprojekt zwei Verträge mit einem Auftragnehmer (Wärmedämmverbundarbeiten und Innenputzarbeiten) wegen dessen Schlechtleistung aus wichtigem Grund gekündigt. Die Vergabestelle musste deshalb beide Gewerke neu nach VOB/A EU ausschreiben.

Und es kam, wie es kommen musste: Der gekündigte Auftragnehmer hatte in beiden neuen Ausschreibungen jeweils das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Jeder private Investor würde diese Angebote direkt in die Altpapiersammlung geben. Aber kann das auch der öffentliche Auftraggeber?

Er kann! § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A gestatten den Ausschluss eines Bieters, sofern er eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies u.a. zu einer vorzeitigen Beendigung geführt hat.

Die Vergabekammer des Bundes hat für den Ausschluss drei deutlich sichtbare Leitpfosten eingeschlagen:

• Erstens muss der Auftragnehmer nicht zwingend Hauptleistungspflichten aus dem Bauvertrag verletzt haben, um das Kündigungsrecht der Vergabestelle auszulösen. Im konkreten Fall war prägend, dass sich der Auftragnehmer beharrlich geweigert hatte, an den regelmäßigen Baubesprechungen auf der Großbaustelle teilzunehmen (vertragliche Nebenpflicht) und dadurch andere Gewerke behindert hatte.
• Zweitens muss die Berechtigung der Kündigung des früheren Auftrages aus wichtigem Grund nicht rechtskräftig festgestellt sein. Allerdings muss die Vergabestelle eine hieb- und stichfeste, zeitnahe Dokumentation der Leistungsdefizite des Bieters vorweisen können.
• Drittens muss die Vergabestelle vor einem Ausschluss nachvollziehbar ihr Ermessen in der Frage ausüben, ob sie das scharfe Schwert des Ausschlusses führt.

Die Trauben hängen weiterhin hoch, aber die Vergabekammer hat mit diesem Beschluss immerhin unterstrichen, dass der öffentlichen Hand Maßnahmen nicht vollständig verwehrt sind, bei denen ein privater Investor nicht lange fackeln würde.