Viele Verhandlungsprotokolle und Vertragsmuster enthalten Zahlungsbedingungen, wonach Abschlagszahlungen in Höhe von 90 % zu leisten sind. An anderer Stelle wird hingegen der Unternehmer in die Pflicht genommen, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % zu stellen. Ist das zulässig? Welche Folgen hat eine solche Regelung? 

Häufig ist mit diesen Regelungen der Glaube verbunden, die Kürzung der Abschlagszahlung finde eben nur statt, solange die Bürgschaft nicht gestellt ist. Das OLG Frankfurt hat in einer aktuellen Entscheidung klargestellt, dass der Auftraggeber mit diesen Klauseln überhaupt keinen Anspruch auf die Vertragserfüllungssicherheit hat. Also ist die Bürgschaft zurückzugeben und darf nicht verwertet werden. Im dortigen Fall war sogar bei den Zahlungsbedingungen geregelt, dass die zehnprozentige Kürzung ausbezahlt wird, wenn die Sicherheit gestellt ist. Dennoch liegt eine unzumutbare Beeinträchtigung des Vertragspartners vor, weil eben an anderer Stelle vorgegeben ist, dass der Unternehmer eine Bürgschaft zu stellen hat (!). Damit ist im Vertrag angelegt, dass der Auftraggeber doppelt gesichert ist. Es bleibt unklar, ob der zehnprozentige Einbehalt denselben Sicherungszweck hat, wie die Vertragserfüllungssicherheit. 

Wir raten davon ab, im Rahmen von Zahlungsbedingungen schon Regelungen zu treffen, die die eigentliche Sicherheit betreffen. Grundsätzlich hat der Unternehmer Anspruch auf volle Bezahlung der erbrachten Leistungen (der Verbraucherbauvertrag hier ausgenommen). Die Möglichkeit, eine Sicherheit entweder durch Einbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft zu erbringen, ergibt sich schon aus der VOB/B. Solche Regelungen gehören aber inhaltlich nicht zu den Zahlungsbedingungen, sondern zur Vereinbarung über die Sicherheit. 

Die rechtlichen Hürden für wirksame Vereinbarungen zu Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten sind hoch. Unzulässige Klauseln führen i.d.R. dazu, dass die Sicherheit überhaupt nicht gestellt werden muss. Verhandlungsprotokolle und Vertragsmuster, die nicht das Erforderliche enthalten, oder sich nicht auf das maximal Zulässige beschränken, führen deshalb im Ergebnis dazu, dass der Auftraggeber nicht gesichert ist.