Der Bundesgerichtshof hatte in einer vielbeachteten Entscheidung festgestellt, dass im VOB/B-Vertrag eine vorformulierte Klausel über einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Auftragssumme für die Dauer von fünf Jahren dann unzulässig ist, wenn dem Auftragnehmer kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird. Das Recht, den Sicherheitseinbehalt durch eine auf erstes Anfordern zahlbare Gewährleistungsbürg-schaft abzulösen, wurde nicht als angemessener Ausgleich angesehen. Diese Entscheidung ist von einigen Gerichten dahin verstanden worden, jegliche vorformulierte Klausel über die Verpflichtung zur Stellung von Bürgschaften auf erstes Anfordern sei unzulässig.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat entschieden, dass es zulässig ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber in seinem Klauselwerk eine auf erstes Anfordern zahlbare Vertragserfüllungsbürgschaft von 5 % fordert. Das Urteil stellt klar, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern weiterhin ein zulässiges Sicherungsinstrument ist und auch auf Grundlage Allgemeiner Geschäftsbedingungen gefordert werden kann. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Der Bundesgerichtshof ist angerufen worden und wird erneut Gelegenheit haben, zu dieser Frage etwas Klarstellendes zu sagen.

Im Vergabehandbuch des Bundes ist aus der Rechtsprechung die Konsequenz gezogen worden, dass nur noch Vertragserfüllungsbürgschaften und Vorauszahlungsbürgschaften als auf erstes Anfordern zahlbar auszustellen sind.