Bei Bauvorhaben öffentlicher Auftraggeber, insbesondere bei Projekten unter Zeitdruck, werden häufig Optionen gesucht, das zeitintensive und stark formalisierte Vergabeverfahren nach der VOB/A im Sinne privatrechtlicher Vergabepraxis zu optimieren. Es stellt sich die Frage, ob den Bauauftrag nicht die öffentlich-rechtliche Körperschaft oder Einrichtung, sondern eine Tochtergesellschaft mit privater Minderheitsbeteiligung vergeben kann und dadurch die Befreiung von der VOB/A erreicht wird. Nicht geklärt war daneben die Bindung an das öffentliche Vergaberecht bei Bauaufträgen zur Unterstützung gewerblicher Zwecke.

Praktizierte Gestaltungen bewegen sich bisher in einer vergaberechtlichen Grauzone, der der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 15.01.1998 (Rs. C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG u.a. / Strohal Rotationsdruck GmbH) erste Konturen verliehen hat:

[Auch Bauaufträge, mit denen gewerbliche Zwecke des öffentlich-rechtlichen Auftraggebers gefördert werden, sind grundsätzlich öffentliche Aufträge und damit in Deutschland nach Maßgabe der VOB/A zu vergeben.]

[Ein gewerblich tätiges Unternehmen, an dem ein öffentlicher Auftraggeber mehrheitlich beteiligt ist, ist nicht allein deshalb öffentlicher Auftraggeber, weil es vom öffentlichen Auftraggeber gegründet worden ist oder von diesem öffentliche Mittel erhält.]

[Die Baukoordinierungsrichtlinie - und damit in Deutschland die VOB/A - ist nicht anzuwenden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Bauauftrag für Rechnung eines privatrechtlichen gewerblichen Unternehmens vergibt, und das Bauvorhaben von Anfang an in vollem Umfang dessen Gesellschaftszweck entspricht.]

Damit sind für gewerbliche Tochtergesellschaften - unbeschadet möglicher haushaltsrechtlicher Vorgaben - vergaberechtliche Freiheiten klargestellt.