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Gulich Dr. Joachim Gulich LL.M.
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Rechtswidrige Aufhebung bleibt wirksam!

Vergaberecht - 06.12.2017

Die Vergabestelle hatte Bauleistungen im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Nach Submission war das Angebot des Bieters A das preisgünstigste. Trotzdem lagen alle Angebotspreise erheblich über den von der Vergabestelle geschätzten Kosten. Deshalb hob die Vergabestelle nach Durchführung der Aufklärungsgespräche das Verfahren gemäß § 17 VOB/A EU auf, da nur Angebote mit unerwartet hohen, aber nicht unangemessen hohen Preisen vorlägen und die genehmigten Haushaltsmittel nicht ausreichten. Bieter A rügte, dass kein Aufhebungsgrund vorliege. Die Vergabestelle habe keine ordnungsgemäße Kostenschätzung vorgenommen und die Aufhebung somit selbst zu vertreten.

Die Vergabekammer (VK Bund, Beschl. v. 14.08.2017, VK1-75/17) stellte fest, dass die Angebote auf Marktniveau lagen. Die Vergabestelle hatte den Finanzierungsbedarf aufgrund einer fehlerhaften Kostenschätzung nicht ordnungsgemäß ermittelt. Deshalb hatte sie den Aufhebungsgrund zu vertreten. Trotzdem bekam der Bieter Steine statt Brot: Die Korrektur solcher Fehler durch eine Neuausschreibung ist nach Auffassung der Vergabekammer ein Grund, der die Aufhebung des Vergabeverfahrens sachlich rechtfertigt. Dafür kommt es wiederum nicht darauf an, dass die Vergabestelle den Fehler (falsche Kostenschätzung) selbst zu vertreten hat. Da die Vergabekammer vor diesem Hintergrund auch keine Anhaltspunkte für eine Scheinaufhebung gesehen hat, findet sie keinen der bisher von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmetatbestände, die die „Aufhebung der Aufhebung“ rechtfertigen.

Konsequenz: Die „Aufhebung der Aufhebung“ wird nur in Fällen besonders schwerer und nicht zumutbarer Belastung für den Bieter durchzusetzen sein. Realistisch ist dies nicht. Den Bietern bleibt damit nur der Verweis auf den regelmäßig auf das negative Interesse (Angebotskosten) beschränkten Schadensersatz. Für öffentliche Auftraggeber ist der Entscheidungsspielraum zu Gunsten einer Aufhebung dagegen relativ weit.