Das OLG Hamm (Urteil vom 30.04.2019 - 24 U 14/18) bejahte diese Frage und entschied, dass eine fiktive oder konkludente Abnahme ausscheidet, wenn die Parteien vertraglich eine förmliche Abnahme vereinbart haben.

In dem vom OLG Hamm zu entscheidenden Fall vereinbarten die Parteien bei Abschluss eines VOB/B-Vertrages die förmliche Abnahme. Nach Fertigstellung forderte der Auftragnehmer zur Abnahme der Leistungen auf, die der Auftraggeber wegen vermeintlicher Mängel verweigerte. Ein Abnahmetermin fand nicht statt. Der Auftraggeber nahm die erbrachte Leistung in Gebrauch, beglich die gestellte Schlussrechnung jedoch nicht.

Das OLG Hamm gab dem Auftraggeber Recht und verneinte die Fälligkeit der Forderungen mangels förmlicher Abnahme. Sowohl eine konkludente als auch eine fiktive Abnahme der Leistungen seien ausgeschlossen. Die fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B komme nicht in Betracht, da die Abnahme wegen der vertraglich vereinbarten förmlichen Abnahme nicht mehr „verlangt" werden müsse. Eine konkludente Abnahme durch Nutzung scheiterte daran, dass die Parteien die Billigung der Leistung von einer förmlichen Erklärung abhängig gemacht haben.

Fazit: Einigen sich die Parteien im Bauvertrag auf eine förmliche Abnahme, können Auftragnehmer die Fälligkeit ihrer Schlussrechnung nicht mit einer fiktiven oder konkludenten Abnahme begründen. Auftragnehmer sollten die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme im Bauvertrag daher möglichst vermeiden.