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GulichDr. Joachim Gulich LL.M.
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Verfahrensaufhebung ohne Aufhebungsgrund: Trotzdem nur Steine statt Brot!

Vergaberecht - 20.04.2021

Unternehmer A gab im Mai in einem Offenen Verfahren zur schlüsselfertigen Errichtung einer Flüchtlingsunterkunft das wirtschaftlichste Angebot ab. Danach hob die Vergabestelle im Juni das Verfahren wegen Wegfalls des Beschaffungsbedarfs auf. Ende September forderte sie jedoch Unternehmer A mit gleicher Leistungsbeschreibung erneut auf, ein Angebot für die Errichtung des Gebäudes in derselben Lage abzugeben. Bei dieser erneuten Ausschreibung lag das Angebot des A nach der Angebotswertung nicht mehr auf Platz 1. Deshalb erteilte der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag an einen Wettbewerber. Daraufhin verlangte A nicht nur Schadensersatz für die vergebliche Teilnahme am Vergabeverfahren (Kalkulationsaufwand), sondern gleichzeitig den entgangenen Gewinn.

Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 08.12.2020 – XIII ZR 19/19) bekräftigte, dass eine Verfahrensaufhebung ohne Aufhebungsgrund (vgl. § 17 VOB/A) nur dann zu Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns verpflichtet, wenn der Bestbieter bei ordnungsgemäßem Verfahrensverlauf den Zuschlag hätte erhalten müssen.

Die Aufhebung des ursprünglichen Verfahrens und die anschließende erneute Ausschreibung derselben Leistung mit anderem Ergebnis kann nach der Rechtsprechung im Einzelfall einem Verfahrensabschluss (des Ursprungsverfahrens) mit dem Zuschlag an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter gleichkommen. Allerdings gelte das nur, wenn die Vergabestelle das ursprüngliche Verfahren nicht aus sachlichen und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern in der Absicht, den Auftrag an einen anderen Bieter als den Bestbieter zu vergeben.

Im konkreten Fall sei nicht ersichtlich gewesen, dass der öffentliche Auftraggeber die ursprüngliche Ausschreibung aufgehoben habe, um den Auftrag nicht an A zu vergeben. Vielmehr habe die Kommune kurzzeitig ihren Beschaffungsbedarf infrage gestellt und deshalb das Verfahren aufgehoben. Dieser (hausgemachte) Wegfall des Beschaffungsbedarfs stellt keinen Aufhebungsgrund nach § 17 VOB/A dar, jedoch einen sachlichen und willkürfreien Grund.

Folglich hat der BGH dem Bieter A nur die Kosten der Bearbeitung des Angebotes als Schadensersatz zugesprochen. Konsequenz: Irgendein sachlicher Grund zur Einstellung eines Vergabeverfahrens wird einer kreativ beratenen Vergabestelle immer einfallen. Spiegelbildlich wird sich nie deren Absicht nachweisen lassen, einen Wettbewerber zu bevorzugen. Entgangener Gewinn bei fehlerhafter Aufhebung von Ausschreibungen bleibt damit ein theoretischer Lehrbuchfall.