Die Vergabestelle schrieb im Jahre 2011 im Offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenverträgen mit Apotheken zur Belieferung von Vertragsarztpraxen mit Medikamenten aus. Eine Bieterin rügte wegen verschiedener, in den Vergabeunterlagen (u.a. in der Leistungsbeschreibung) enthaltener kalkulationserheblicher Unsicherheitsfaktoren eine Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse.

Das OLG Düsseldorf wies den dagegen gerichteten Nachprüfungsantrag zurück (Beschluss vom 07.12.2011 - Verg 96/11). § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 verbot es, Bietern oder Auftragnehmern in den Vergabeunterlagen ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Die Neuregelung der VOL/A 2009 hat dieses grundsätzliche Verbot nicht übernommen (vgl. § 7 VOL/A, § 8 VOL/A-EG). Regelungen, die nach früherem Recht vergaberechtlich als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses unzulässig waren, lassen sich nach neuer Rechtslage in Einzelfällen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation angreifen.

Die VOB/A 2009 (Bauleistungen) kennt nach wie vor das Verbot der Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse (§ 7 Abs. 1 Nr.3 VOB/A). Für alle anderen Lieferungen und Leistungen müssen Unternehmer jetzt noch ernster abwägen, ob sie vor dem Hintergrund jetzt zulässiger Überwälzung von Risiken ein Angebot abgeben wollen.