In einem Offenen Verfahren beabsichtigte die Vergabestelle, einen Bieter zu beauftragen, der bereits die Technik geliefert hatte, auf der das neu zu beschaffende System aufbaut. Ein Wettbewerber, der insgesamt ein komplett neues System angeboten hatte, wandte sich gegen diesen Zuschlag.

Im Nachprüfungsverfahren berief sich die Vergabestelle auf ihr Auftragsbestimmungsrecht. Aufgrund von Anbindungsmöglichkeiten an die vorhandene Infrastruktur verfüge der Anbieter über Alleinstellungsmerkmale.

Das OLG Düsseldorf wies den Nachprüfungsantrag zurück (OLG Düsseldorf, Beschl. vom 01.08.2012 - Verg 10/12). Vergaberechtlich sei die Entscheidung zur Weiterentwicklung anstatt der Neuerrichtung nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle sei nur gehalten, in zumutbarer Art und Weise eine Prüfung der Marktsituation und ihrer Beschaffungsziele vorzunehmen. Wenn sachliche und objektiv nachvollziehbare Gründe als Ergebnis dieser Sondierung hinreichend dokumentiert seien, habe die Vergabestelle die vergaberechtlichen Grenzen des auftraggeberseitigen Leistungsbestimmungsrechtes eingehalten. Es sei wesentlich, dass eine Wettbewerbsöffnung einen höheren Aufwand / Kosten verursachen würde.

Diese Entscheidung zum Leistungsbestimmungsrecht gesteht Vergabestellen einen weitgehenden Gestaltungsspielraum bei der Definition des Beschaffungsziels zu, ohne die Anforderungen an die Markterkundung zu überfrachten. Der Auftraggeber kann deshalb weiterhin - solange sachlich gerechtfertigt und technisch/wirtschaftlich begründet - die Anforderungen an die zu beschaffende Leistung weitestgehend selbst bestimmen.