Der Bundesgerichtshof hatte Anfang des Jahres 2012 bestätigt, dass die Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Regelfall nicht im Wege des Vergabenachprüfungsverfahrens auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen ist (BGH, Urt. v. 23.01.2012 – X ZB 5/11).

Das OLG Düsseldorf hat in Abweichung dazu klargestellt, dass der Rechtsweg zu den Vergabekammern jedenfalls dann eröffnet ist, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Dienstleistungskonzession zur Umgehung des Vergaberechts einsetzt (OLG Düsseldorf, B. v. 19.10.2011 – Verg 51/11). Die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde hat der BGH verworfen und damit für diesen Fall die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen bestätigt (BGH, B. v. 18.06.2012 – X ZB 9/11).

Das OLG Brandenburg ist noch einen Schritt weiter gegangen (B. v. 28.08.2012 – Verg W 19/11). Die Vergabe von Konzessionen im Zusammenhang mit dem Betrieb und der Unterhaltung leitungsgebundener Netze verpflichtet den Konzessionär regelmäßig auch, die notwendigen Investitionen in diese Netze vorzunehmen. Dadurch schulde der Konzessionär nicht nur Dienstleistungen, sondern auch Baumaßnahmen, welche als Baukonzession dem Vergaberecht unterliegen. Sofern diesen Baumaßnahmen im Gesamtpaket des Vertrages nicht nur untergeordnete Bedeutung zukommt, sei das gesamte Regime des Vergaberechts zu beachten.

Öffentliche Auftraggeber, die vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionsmodelle planen, müssen vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sehr sorgfältig sicherstellen, dass Bauleistungen (über die Laufzeit des Vertrages) nicht Schwerpunkt der Ver-pflichtungen des Konzessionärs werden.