Das OLG Düsseldorf hatte in seiner „Ahlborn“ – Rechtsprechung Veräußerungen von Grundbesitz durch die Öffentliche Hand als Erteilung eines Bauauftrages dem Vergaberecht unterworfen. Mit einer Novelle des GWB hatte der Bund dieser Rechtsprechung den Boden entzogen.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 – Rs. C-451/08) hat aktuell die Novellierung des GWB bestätigt und klargestellt:

• Der Begriff des öffentlichen Bauauftrags setzt voraus, dass eine Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt.

• Die bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten erfüllt diese Voraussetzung nicht.

• Ein öffentlicher Bauauftrag liegt nur vor, wenn der Investor (Auftragnehmer) eine einklagbare Verpflichtung zur Erbringung von Bauleistungen übernimmt.

• Die Aufstellung eines Bebauungsplans oder die Erteilung der Baugenehmigung reicht nicht aus.

Nach dieser Entscheidung kann die öffentliche Hand die Veräußerung von Grundbesitz rechtssicher außerhalb des Vergaberechts durchführen und dennoch städtebauliche Ziele verfolgen. Sobald sich allerdings der Verkäufer finanziell oder durch Risikoübernahme am Projekt beteiligt, indiziert dies dessen wirtschaftliches Interesse. Gleiches gilt für vertragliche Vorgaben für das Bauwerk, die im Rahmen der Ausübung städtebaulicher Regelungskompetenzen nicht durchsetzbar wären, sofern sie mit finanziellen Beiträgen des Verkäufers kombiniert werden. Beide Gestaltungen führen zurück in das Vergaberecht.