Die Vertragsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers sahen vor, dass Angebote mit negativen Einheitspreisen (sog. „Minuspreise“) auszuschließen seien. Ein Bieter bot trotzdem in einigen Positionen, die die Entsorgung von Metallrohren beschrieben, negative Einheitspreise an. Nach seiner Kalkulation erwartete er einen Erlös aus der Veräußerung, der die Kosten von Laden und Transportieren überstieg. Die Vergabestelle schloss sein Angebot aus.

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 22.12.2010 – Verg 33/10) hob den Ausschluss auf. Selbst negative Preise sind geforderte Preisangaben im Sinne der VOB/A. Die VOB/A gibt die Gründe, die einen Angebotsausschluss rechtfertigen können, abschließend vor (§ 16 Abs. 1 VOB/A 2009). Verletzte Vorgaben zur Preishöhe sind keine dort genannten Gründe. Der an die VOB/A gebundene Auftraggeber darf die Leistungen in den Positionen festlegen. Er darf jedoch keine Vorgaben machen, die sich ausschließlich auf die Preishöhe beziehen. Das Fordern von Mindestpreisen und somit ein Verbot negativer Preise ist daher unzulässig.

Gerade bei Positionen, bei deren Ausführung ein Bieter vermögenswerte Güter (wie z.B. Schrott, brauchbaren Mutterboden etc.) erhält, kann eine Preisprüfung nach § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A 2009 ergeben, dass der negative Preis auskömmlich ist. Bieter können deshalb im Einzelfall nachweisen, dass ihr Minuspreis weder spekulativer Einheitspreis noch Frucht unzulässiger Mischkalkulation durch Verschiebung von Kostenanteilen in andere Positionen ist. Im Falle eines Ausschlusses sollten sie sich deshalb wehren.