Bei Verwendung von Verdingungsunterlagen des Vergabehandbuchs des Bundes (Fassung bis 30.06.2008) verlangen Auftraggeber häufig von den Bietern, dass sie bereits im Angebot die vorgesehenen Nachunternehmer benennen und deren Verpflichtungserklärung beifügen, dass sie im Auftragsfall die Leistung ausführen werden. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 10.06.2008 (X ZR 78/07) entschieden, dass diese Handhabung den Bieter in einem Maße belastet, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestelle steht. Die Vergabestelle erspart sich damit lediglich den organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung die vorgesehenen Nachunternehmer zu erfragen.

Damit können im Regelfall Angebote, die die Nachunternehmer nicht benennen, nicht mehr aus diesem Grund ausgeschlossen werden. Gleiches wird für andere verlangte Angaben gelten können, wenn deren Beschaffung aufwändig, der Vorteil für die Vergabestelle gering ist.

Das Vergabehandbuch 2008 in der Fassung vom 01.07.2008 hat dieser Rechtsprechung für die Vergaben oberhalb des EU-Schwellenwertes durch Änderung des Formblattes EFB 235 EG bereits Rechnung getragen. Danach sind Nachunternehmer einschließlich Verfügbarkeitsnachweis erst auf Verlangen der Vergabestelle zu benennen.

Selbst im Vergaberecht siegt somit gelegentlich der gesunde Menschenverstand über den Formalismus.