In einem Offenen Verfahren versandte der Auftraggeber alle Unterlagen konventionell per Post. Eine eigene eMail-Adresse gab er nicht an. Auf Bieteranfragen antwortete er ausschließlich per eMail an Mail-Adressen, die er selbst zusammengestellt hatte. Die erfolgreiche Zustellung ließ er sich nicht bestätigen. Das geänderte Leistungsverzeichnis, das zwingend dem Angebot zugrunde gelegt werden sollte, versendete die Vergabestelle als Nachversand per eMail. Eine Lesebestätigung forderte die Vergabestelle nicht an.

Der Bieter legte sein Angebot auf Grundlage des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses. Die Vergabestelle schloss sein Angebot aus, obwohl er nach Submission auf Rang 1 lag und der Preis zu 90 % gewichtet war. Seine Rüge wies die Vergabestelle mit dem Verweis zurück, dass Grundlage des Angebotes nicht das aktualisierte Leistungsverzeichnis sei.

Mit ihrer Entscheidung vom 03.02.2014 (Az. VK 2-1/14) verneinte die Vergabekammer des Bundes diesen Ausschlussgrund. Die Vergabekammer sah es nicht als erwiesen an, dass der Bieter das überarbeitete Leistungsverzeichnis erhalte hatte. Ein eMail geht dem Empfänger erst dann zu, wenn es abrufbereit in seinem eigenen bzw. im Postfach seines Providers eingegangen ist. Dies muss der Auftraggeber beweisen. Die Lesebestätigungsfunktion des eMail-Programms sei zu nutzen.

Für die Bieter sei nicht zu erwarten gewesen, dass elektronische Kommunikationsmittel genutzt werden. Außerdem habe der Auftraggeber sich die eMail-Adressen selbst zusammengestellt. Deshalb sei hier eine Prüfung besonders erforderlich gewesen. Spiegelbildlich sei das Verhalten des Bieters kein "mutwilliges-sich-Verschließen".

Fazit: Die Verwendung von elektronischen Kommunikationsmitteln birgt noch immer ein erhebliches Risiko. Praktisch wird unter dieser Rechtsprechung nie der Zugangsbeweis elektronischer Kommunikation zu führen sein. Selbst die Lesebestätigungsfunktion ist keine Alternative, da Empfänger diese Funktion ausschalten. Im Zweifel bleibt deshalb nur die Versendung per Fax mit parallelem Anruf und Anfordern einer ausdrücklichen Empfangsquittung.