Bislang galt die schriftliche Ankündigung eines Anspruches auf Zusatzvergütung vor Ausführung der Arbeiten als zwingende Voraussetzung dafür, daß der Auftragnehmer von dem Auftraggeber für zusätzliche Leistungen eine zusätzliche Vergütung verlangen konnte (vgl. § 2 Nr. 6 VOB/B). Das Versäumen der vorherigen Anzeige führte deshalb grundsätzlich zum Verlust des Anspruchs auf Zusatzvergütung.

Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt der schriftlichen Ankündigung diese wesentliche Bedeutung nicht mehr zu. Auch ohne vorherige Ankündigung kann eine Zusatzvergütung verlangt werden, wenn der Auftraggeber von der Entgeltlichkeit der Leistung ausging oder ausgehen mußte. Dies wird meistens der Fall sein, da gewerbliche Bauleistungen regelmäßig nicht ohne Vergütung zu erwarten sind. Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer nach Lage der Dinge die Zusatzleistung sofort ausführen mußte.

Selbst dann, wenn zum Schutz des Auftraggebers eine vorherige Information erforderlich gewesen wäre, weil er dann z.B. einen preiswerteren Unternehmer hätte beauftragen können, ist der Vergütungsanspruch nicht ausgeschlossen. Der Vergütungsanspruch ist dann nur entsprechend zu kürzen.

Trotz dieser für den Auftragnehmer günstigeren Rechtslage sollte die vorherige schriftliche Ankündigung stets erfolgen. Denn abgesehen davon, daß dies Streit und Unklarheit vermeidet, ist der Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß die rechtzeitige Ankündigung die Lage des Auftraggebers nicht verbessert hätte.