Für seine Vorleistungen kann der Auftragnehmer (AN) eines Bauwerks jederzeit Sicherheit verlangen (§ 648 a BGB). Bringt der Auftraggeber (AG) diese nicht bei, kann der AN die Arbeiten einstellen und den Vertrag kündigen. Die Sicherheit kann nur unter besonderen Voraussetzungen verwertet werden. Der AN hat die Kosten der Sicherheit zu tragen. Davon abweichende Vereinbarungen sind unwirksam (§ 648 a Abs. 7 BGB).

Es war bisher fraglich, ob ein AN, der diese Nachteile vermeiden will, mit seinem AG eine abweichende Sicherheit frei vereinbaren kann.

Dazu hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 11.05.2006 (Az. VII ZR 146/04) klargestellt, dass sich das Änderungsverbot nach § 648 a Abs. 7 BGB nur auf die einseitig vom AN verlangte Sicherheit bezieht.

Aus diesem Grunde können die Vertragsparteien in einem Bauvertrag vereinbaren, dass der AG auf seine Kosten zur Zahlungssicherung des AN eine Zahlungsbürgschaft stellt und der AN eine entsprechende selbstschuldnerische Bürgschaft „unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage“ erhält.