Ärger eines Auftraggebers über einen säumigen oder mangelhaft arbeitenden Bauunternehmer als Auftragnehmer führt oft zu einer Kündigung des Vertrages. Die Kündigung kann aber überflüssig sein und sogar Nachteile haben. Ist sie notwendig, sind häufig besondere Voraussetzungen zu beachten. Am Beispiel von Baumängeln:

Ist die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B), nicht oder nicht wirksam vereinbart, gelten die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches. Der Auftraggeber erwirbt das Recht, Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen zu lassen (Aufwendungsersatzanspruch), bereits dann, wenn der Unternehmer einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht fristgerecht Folge leistet. Eine zusätzliche Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nicht notwendig. Solange der Auftraggeber vom Unternehmer Mängelbeseitigung fordert, darf er zudem den ungefähr dreifachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten zurückbehalten.

Ist die VOB/B vereinbart, kommt es darauf an, ob bereits die Abnahme erfolgt ist oder nicht. Vor Abnahme darf der Auftraggeber erst dann zur Ersatzvornahme schreiten, wenn er dem Unternehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und dabei gedroht hat, den Auftrag nach ergebnislosem Ablauf der Frist zu entziehen. Erst mit Ausspruch der angedrohten (Teil-)Kündigung erlangt der Auftraggeber das Recht zur Selbstbeseitigung.

Nach Abnahme ist es nicht erforderlich, den Vertrag zu kündigen. Kommt der Auftragnehmer einer schriftlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung nicht rechtzeitig nach, entsteht der Aufwendungsersatzanspruch. Der Auftragnehmer verliert das Recht, Mängelbeseitigungsarbeiten doch noch selbst durchzuführen.

Der (rechtlich manchmal schwierigen) Beurteilung, ob die Abnahme erfolgt ist oder nicht, kommt damit erhebliche Bedeutung zu.